Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften nahe Familienangehörige nicht für Darlehen im Interesse naher Angehöriger, wenn sie zum Zeitpunkt der Eingehung der Bürgschaft oder Mithaftung erkennbar mit etwaig zu leistenden Zins- und Tilgungsleistungen oder Rückführungen des Darlehens finanziell krass überfordert waren (BGH NJW 2005, 971 f.; BGH WM 1999, 1556 ff.).
Im Verhältnis von Ehegatten besteht ohne Hinzutreten weiterer Umstände die Vermutung, dass dies vom Kreditgeber in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt wurde und demzufolge die Mithaftungserklärung gem. § 138 (1) BGB nichtig ist.
Es ist im Übrigen unschädlich, dass ein Mithaftender als Mitdarlehensnehmer bezeichnet wurde (BGH, Az.: XI ZR 32/16), wenn er mangels Eigentum oder vergleichbarem Besitzrecht am Haus kein unmittelbares Eigeninteresse an der Kreditgewährung hatte (BGH WM 2003, 1563, 1565) und auch nicht gleichberechtigt über die Auszahlung bzw. Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden durfte (Vgl. BGH NJW 2009, 2671 f.). Allein die Tatsache, dass er das Haus bewohnt hat, begründet kein unmittelbares Eigeninteresse.
Anderweitige Sicherheiten sind im Rahmen der Wirksamkeitsprüfung finanziell übermäßig belastender Bürgschaften und Mithaftungserklärungen nur zu berücksichtigen, wenn sie das Haftungsrisiko des Betroffenen in rechtlich gesicherter Weise auf ein vertretbares Maß beschränken, also den finanziell krass überforderten Bürgen oder Mithaftenden unter Berücksichtigung weiterer Sicherheiten allenfalls eine seine finanzielle Leistungsfähigkeit nicht übersteigende und damit von § 138 Abs. 1 BGB nicht erfasste „Ausfallhaftung“ trifft.
